摘要：过去一般认为高校是公务法人，是适格的行政诉讼被告主体，但是这种认识只是基于对公立高校的分析，回避了高等教育制度改革的现状。民办高校和公办高校提供同样的公共服务产品，这就决定了它们只能是民事主体，决定了它们与学生之间是契约关系。认为高校是特殊行政主体实际上是基于一些似是而非的认识，认为高校作为行政主体能够保护学生的合法权益，不如界定高校为民事主体更能维护学生的利益。司法不能介入学术，但司法可以而且应该介入学术领域的社会关系。

关键词：高校 地位 学生 学位 诉讼 性质

Abstract: It was a common view in the past that a higher learning institution was a legal person of public affairs, a qualified defendant subject in administrative litigation. But this view sidesteps the current situation of reform in higher education system. Private as well as public colleges and universities both provide the same products for public service, which establishes their identity of civil subject and their contractual relations with their students. The view that a higher learning institution is a special administrative subject is, in fact, based on a certain faint understanding that a college or a university is better to be defined as civil subject so as to be able to protect the legal rights and benefits of its students. As we know that administration of justice cannot intervene in academy, but it can step in the social relations of learning sphere.

Key Words: higher learning institution; status; student; academic degree;litigation; nature

近几年来，随着高校改革的逐步深入，学校的民主风气逐渐浓厚，民主法治的观念日渐深入人心，学生在认为受到学校不公正待遇的时候不再象过去那样选择接受和沉默，而是更多地采取了现代性的解决纠纷模式，越来越多的学生将学校告上法庭，公开地通过体制内对抗主张自己的权利。学位诉讼就是这些众多的学校与学生诉讼案件中的一类。

到目前为止，经媒体报道的学生诉学校的学位诉讼案件已经为数不少，如1999年北京科技大学学生田永诉母校学位诉讼案、1999年刘燕文诉北京大学学位评定委员会学位诉讼案、2000年王纯明诉南方冶金学院学位诉讼案、2001年贵阳暨南大学学生武某诉母校学位诉讼案、2003年樊兴华诉郑州航空工业管理学院学位诉讼案、2003年江西师范大学宜春学院某学生诉母校学位诉讼案、2003年学生曾某诉南方冶金学院学位诉讼案、2003年南京农业大学一毕业生诉母校学位诉讼案、2004年某王姓同学诉长沙电力学院学位诉讼案、2004年学生余某诉南昌大学学位诉讼案。上述案件的起因大致分为三类，一是对是否达到授予学位的学术水平有争议；二是学籍管理出现差错；三是作弊导致取消被授予学位资格。三类中以第三类的案件居多。所有案件都是适用行政诉讼法，案件审理的结果既有学生胜诉，也有学生败诉。①

学生诉学校的学位诉讼案件引起媒体的强烈关注并在社会上形成轩然大波，自刘燕文诉北大始。博士学位、北京大学、司法介入三者就是这个案件的看点。在刘燕文起诉北大之前，有田永诉北京科技大学获得胜诉，但未引起媒体的关注。田永案件由最高人民法院在《法院公报》上公布。刘燕文正是受到田永案件的鼓舞，才再次走进法庭。事实上，自北京市海淀区法院受理开始，对刘燕文案就有各种截然不同的看法。关于案件是否应该受理，赞成方认为法院受理这件案子本身很有意义，这件案子在法院介入学校领域，调整学校纠纷方面是个突破，原告在穷尽行政救济手段的情况下向法院起诉，法院应该受理，反对方认为法院受理该案没有法律依据，相关的法律、法规也没有规定这类争议可以提起诉讼，对于学位授予是否合理的评判是教育部门的内部事务，法院是在以非法的方式介入此案。关于适用行政诉讼程序，赞成者认为本案属于行政诉讼，应当适用行政诉讼法，反对者认为学位授予问题的争议，不属于行政诉讼范围。关于判决结果，赞成者认为法院的判决体现了对弱者的保护，符合法治的精神，反对者认为法院的判决否定了学校学位委员会的决定，是用司法审判权代替了行政权，是越权行为，是不合法的。②从这些争论也可以看出，排除案件的个性，大众和法学界所关注的都集中在两点：是否应该受理、判决是否公正。对于案件的性质，并没有深入的探讨。似乎学位诉讼案件理所当然地就是行政案件，只要能够进入司法领域就必然要适用行政诉讼法。

但是，很明显，按照现行《行政诉讼法》，学位诉讼案件是不在其规制范围之内的。我国《行政诉讼法》规制的对象是行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为，案由包括行政处罚、强制措施、侵犯经营自主权、拒绝颁发许可证、拒绝履行保护人身权和财产权的法定职责、没有依法发给抚恤金、违法要求履行义务、侵犯其他人身权和财产权等。高等学校不是行政机关，拒不颁发学位也不属于上述几种案由之列。人民法院是凭什么将学位诉讼案件作为行政案件受理的呢？

一、司法界、理论界对高校主体性质的认识及其批判

受理刘燕文案件的北京市海淀区人民法院在（1999）海行初字第103号行政判决中阐明了受理案件的理由："根据我国法律规定，高等学校有权对受教育者进行学籍管理，享有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的权力。高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是，其对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的。教育者在教育活动中的管理行为，是单方面作出的，无须受教育者的同意。……作为国家批准成立的高等院校，在法律、法规授权的情况下，享有代表国家对受教育者颁发相应学位证书的权力。……学位评定委员会是法律授权的组织，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项规定，具有行政诉讼的被告主体资格。"这个受案理由得到了部分学者的认可。③根据维持先例原则，此后受理学位诉讼案件的人民法院似乎顺理成章地接受了海淀区人民法院的说法，基本上不再阐述适用行政诉讼法的理由。

但是，我们认为海淀区人民法院的理由并不充分。海淀区法院的这个说理首先将颁发学位证书界定为高等学校的权力而不是权利，然后称高校虽不是行政机关却是法律授权的组织，最后的结论就是高校是行政诉讼的适格主体，看起来自圆其说。然而，我们要追问的是：颁发学位证书为什么是高校的权力而不是权利、甚至是一项义务？判决书显然没有对此作出说明。而且，有意思的是，海淀区法院受理刘燕文案件的被告，在"不服不批准授予博士学位的决定"案件中是北京大学学位评定委员会，在"拒绝颁发博士毕业证书"案件中是北京大学，并没有将学位评定委员会作为高等学校的内设机构，海淀区法院认为两者都具备行政诉讼主体资格。

海淀区人民法院在判决田永案时指出，"在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。"表达了与刘燕文案件相同的看法，它的论证方式同样是先界定高校具有行政管理职权，然后认为应该适用行政诉讼法，对于为什么是行政职权却缺乏说明。

行政法理论界对于法院受理学位诉讼案件并适用行政诉讼法表示赞同，但是理由与法院判决的表述并不一致。对高校主体性质的认识大致说来有以下几种：1、认为高等学校是公法人，可以作为行政诉讼主体；④2、认为高等学校与学生具有二元法律关系，存在权力与权利的冲突，并希望实现权力的权利化；⑤3、认为高等学校具有行政主体、行政相对人、民事主体三种地位。⑥相应地，对于人民法院受理学位诉讼案件的态度也就表现出了一定的差异：有的学者认为，高校是教育事业单位，其行政主体是教育部和地方教育委员会，但作为授权组织，在某些方面履行行政职能，授权后就是行政组织，符合行政主体要求，属于行政诉讼范围。⑦这一认识可以称为主体等同论。有的学者认为，学校作为公务法人，其授予学位的行为属于行政行为，可以作为行政诉讼的被告。⑧这一认识可以称为行为决定论。多数学者持此种观点。有的学者认为，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格，但法院受理学位诉讼案件体现了司法对社会需求的回应，展示了司法的能动性，走出了机械法治主义的泥潭。⑨这一认识可以称为司法能动论。还有学者认为，法律规定了高校的行政诉讼被告主体资格，其依据是《行政诉讼法》第11条第4项，即学位证书属于许可证和执照范畴，《行政复议法》第6条第9项，即拒发学位证书侵犯了受教育权，属于行政复议范畴，《教育法》第42条，即认为学校拒发学位证书属于侵犯了学生的人身权、财产权等合法权益的行为，依据上述法条可以提起行政诉讼。⑩这一认识可以称为法律规定论。

我们可以毫不客气地说，学者们对于上述观点的论证都是软弱无力的。为了确立我们的观点，有必要对这些错误的观点加以剖析和批判，从而在法学界达到观念澄清的目的。

所谓公法人是指依据公法设立的法人，一般将其分为公法社团、公法财团、公法机构。公法社团是依公法成立的人的团体，其组成的目的在于追求与保障成员或社会的公共利益，如各级国家机关、行业协会等。公法财团则是指依照公法设立的具有财团性质的以追求公益为目的的法人，如公基金会。公法机构也叫公共机构、公务法人、公营造物，是指依公法设立的，由某些人和物组成的，以持续方式达成特定目的的组织体，如公立学校、公园、图书馆、博物馆、公立医院等。○11理论界部分学者正是以高校具有公法机构的身份来论证学位诉讼的性质。但是，这些学者遇到了两个麻烦，其一是公法机构的自治性，其二是特别权力关系问题。在划分公法与私法的大陆法系国家，公法机构的自治性是一个不言自明的问题，我们既然借鉴这样一个理论划分，那么高校对于授予学位的条件和程序的相关内部规定的效力如何？如果容许司法介入，是否破坏了大学自治？司法又如何与大学的规则制定者互动，使大学的规则具有稳定性？○12如果承认作为公法机构的大学自治，那么高校关于学位的规则就不应被否认效力，如果不否认高校内部规则的效力，刘燕文案件在海淀区法院的一审就不可能胜诉，学者们就不可能有机会欢呼司法的阳光照耀到科学的殿堂。承认海淀区法院一审判决的正当性就否认了北京大学学位规则的有效性，就同样否认了高校作为公法机构的特性，也就是否认了高校的公法机构的身份。至于特别权力关系问题，这是一个已经受到现代行政法理论唾弃的观点，学者们引证它的同时也必须引证对它的唾弃，因为特别权力关系理论认为公法机构的内部关系排斥司法管辖，这样学者们同样不能欢呼司法的阳光了。在德国理论界提出了区分特别权力关系的设想，即将特别权力关系分为基础关系与管理关系，或者分为重要性关系与非重要性关系，对基础性关系或者重要性关系可以提起诉讼，而对管理性关系或者非重要性关系不能请求司法管辖。但是，对于如何作出这两类关系的区分，学者们也拿不出具体的好办法，只能寄希望于司法解释和立法的明确界定。那么在并无司法解释和立法界定的情况下，学者们凭什么欢呼司法介入？学者对此的解释是，学生对学校的诉讼具有必要性，不宜将其推入民事诉讼范围或者置之不理。○13但是，对于为什么学位诉讼就是行政诉讼而不是其他、学位诉讼的法律和法理依据是什么却缺乏论证。

除了上述论点与理据的冲突之外，学者们对于高校具有公法机构性质身份的论证明显具有鸵鸟心态。他们论证的高校仅仅局限于公立高校。○14因此，我们首先要反驳的是，针对非公立高校诸如私立高校、股份制高校、外资参股高校等的学位诉讼是什么性质？决定法律关系性质的是行为还是主体、甚至只是股东或出资者身份？非公立高校对于学生的管理、对学位的授予与公立高校有何性质上的不同？显然，对于这个问题的回答必然暴露学者们论证的破绽。不然的话，他们也就不用单单挑出公立高校作为他们的行政诉讼研究对象了。在这里，我们引证《中华人民共和国民办教育促进法》的有关规定来印证学者们论证的错漏："第五条 民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。""第二十七条 民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。""第三十二条 民办学校依法保障受教育者的合法权益。 民办学校按照国家规定建立学籍管理制度，对受教育者实施奖励或者处分。"从法律的规定看，除了出资者身份不同、出资者对学校的管理不同之外，民办学校与公立学校几乎没有什么差别。选择公法机构理论来论证公立学校的行政诉讼被告主体资格，对民办学校的诉讼如何论证呢？

其实，在学者们照搬国外公法人概念并且闪烁其辞地进行论证的时候，他们自觉不自觉地陷入了一个认识误区。学者们论证的出发点，是学生的合法权益受到损害之后，在目前的高校体制内很难找到救济的途径，因而有必要司法介入。即他们的目的是为了维护弱者的权益。又由于高校对学生存在管理关系，所以他们借鉴了国外公法人的概念，选择了行政诉讼的路径。但是，对于"公法机构"这样同一个词，在不同语境之下的性质和背景，他们显然没有照顾到。

如前所述，公法机构是依据公法设立的公益性机构，国家设立公法机构只是因为它的公益性，即国家是为全体人民的福祉而存在的，因为某项事业有利于人民的福祉，国家才设立公法机构，又由于公法机构的目的事业与行政科层运作方式不同，故国家通过特别法保障公法机构的独立性。正是由于它与行政机关存在重大区别，它才得以以公法机构的名义独立存在。有的学者将学位诉讼作为当然的行政诉讼的依据，就是公立高校具有公法机构的名义，把公法机构等同于了行政管理机构，而不是一个与行政机关刚好不同的服务机构，这真是天大的误解。这种误解是基于学者们因循对计划经济时代公法机构的传统认知。比如，在计划经济时代，国家为了发展交通运输事业而设立了铁道运输部门，整个铁路系统从部长到局长到段长，直至驾驶员都纳入了行政科层体系，具有相应的行政级别。这个公法机构的特点就在于它的管理性，而不是服务性。但是今天，还会有谁认为国有铁道运输部门与它的利用者之间是行政法律关系？稍有一点法律常识的人的第一感觉就是，这是一个铁路运输合同法律关系。为了维护国有铁路利用者的合法权益，我们是将他们列为平等的民事主体好呢，还是将国有铁路部门列为具有公法机构性质的管理机构好呢？这个问题的答案几乎是不言而喻的。因为我国的行政诉讼只管辖具体行政行为而不管辖抽象行政行为，只审查具体行政行为的合法性而不审查其合理性，这就导致一大片领域脱离了司法的视野，这样一种维权路径的选择是未战先败，与其叫维权，不如叫失权。今天有谁会认为诸如公园、图书馆、博物馆、公立医院等公法机构与游客、借阅者、参观者、病人等利用者之间是行政法律关系？又凭什么将公立学校与公园、图书馆、博物馆、公立医院等的性质区别开来？如果以公法机构的身份来论证高校的行政诉讼被告主体资格，为什么公立高校不被直截了当地划入公法社团？

在借鉴国外公法机构理论来维护学生正当权益的时候，学者们还非常不应该地忽略了中外宪法、行政法背景的巨大差异。我们谈论公法机构，更多地关注其管理性、行政性，而国外更多地关注公法机构的独立性、服务性、企业性。产生差异的背景，就是国外现代法治的基石，在很大程度上是建立在对国家的不信任之上，强调国家的权力应该受到限制，国家权力不能侵犯私人权利。在我国，这个背景刚好相反。我们被不断地强调国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益，国家利益高于一切，国家利益是最高利益。当学生与具有公法机构性质的学校发生利益冲突的时候，在国外管用的规则可能在国内就失效了，我们维护学生利益的目的与国家利益至上的原则发生了不可避免的矛盾。选择公法机构理论作为学生维权的路径就是一个错误的选择。我们不知道刘燕文案件最后被以超过诉讼时效为由驳回起诉，是不是这种利益博弈的结果。○15可能这个结果就是对我们行政法学者鼓吹用公法机构理论维权的最好讽刺。

在这个法治意识差异的背景之下，我们还必须注意到，一个健全的法治国家，存在着国家、社会和个人三个活动层面，相应地存在国家机关、社会组织和公民个人三类主体，以及国家权力、社会权力和公民权利的驱动力分野。在我们国家基本上只有国家和个人的二元结构，个人权利要抗衡强大的国家权力实在是太难了，因此必需要培养非政府组织，让非政府组织成为公民个人利益的保护伞。如果将公立高校千方百计往行政机关的方向拉，将会使我国社会的二元结构更加失衡。从这个意义上说，即便是用公法机构理论在一些个案上取得了令人惊喜的进展，也只是丢了西瓜捡了芝麻。

哈耶克曾经说过，"将整个教育制度置于国家管理或指导之下，切切实实地隐含着种种危险"。○16面对我国十分生动（并不一定是成功的）教育体制改革，我们没有理由闭目塞听，企图弃非公立高校的相关司法问题于不顾，将公立高校往行政机关的方向生拉硬拽，其结果必然是此路不通。我们并不否认公立高校的公法机构的身份性质，但是这并不等于公立高校与学生之间的关系就是行政法律关系。公立高校与非公立高校对学生提供的服务是一样的，学生对它们的司法诉讼的性质也必然是一样的。因为公立高校的公法机构的身份而认为相关诉讼是行政诉讼，违背了基本的法理，在司法实践中对维护学生合法权益也效果不佳。

那么，高校颁发学位证书的行为是不是一种授权行为？或者高校是不是被授权的组织呢？

一般所说的行政授权是指两种情况，即法律法规直接授权和行政机关授权。前者是行政管理的常态，因为行政机关不能自己给自己设定权力，行政机关的权力必须来源于法律法规的授权。如《中华人民共和国公路法》第八条第一款规定："国务院交通主管部门主管全国公路工作。"法律授权是行政机关获得行政权力的方式。后者是指在行政机关不便于管理某些事务的情况下，由法律法规规定行政机关可以将自己行使的部分权力委托给有关组织代为行使，比如《中华人民共和国公路法》第八条第四款即明文规定，"县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责。"这是事业单位取得代行行政权力的方式。高校并不是行政机关，法律并未向高校直接授予行政权力，也无法律规定行政机关可以将自己的部分行政权力授予高校行使。因此，说高校是法律授权组织的说法是站不住脚的。有的学者也看到了这种说法的牵强，他们于是祭出了司法能动与制度变迁的法宝，称"’法律、法规授权的组织’是一个非常模糊和不确定的法律术语……对权利或职能属性进行判断所需要的标准之确定是非常困难的……法官在解决权利属性问题时，不能简单地局限于由法律规则和先例等构成的法律自治体系，而必须对社会发展之现实作出适度的回应。"○17我们并不否认司法在某种情况下需要对现实问题作出回应，但是我们并没有看到学者们就相关诉讼构成行政诉讼作出充分的有说服力的论证，司法的回应凭什么就回应成了行政诉讼而不是其他？

海淀区法院的一审判决和部分学者之所以要坚持认为，高校是法律授权组织，可能是为了借此来发挥司法的能动性。但是，他们的引证无疑是不成功的。他们引证了下列规范来证实高校的授权组织地位：

1、《中华人民共和国学位条例》

第八条 学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。

2、《中华人民共和国教育法》

第二十一条　国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。

第二十二条　国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。

第二十八条　学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。

我们首先来看第一个引证。这些学者们的逻辑是，国务院授权给高校，高校颁发学位证书就是行使行政权力。我们的看法是，授权并不等于所授就是行政权力，授权行为在民事活动中广泛存在，比如律师获得当事人的授权委托。学者可能会反驳，作为国家机关的授权就应该是行政权力。但是，我们还是要问，人民法院授权司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定机构获得的也是行政权或者司法权吗？显然不是。因此，所谓授权的性质，并不是看授权的主体，而是要看所授之权是否具有强制性。这是对"授权"这个词的字面含义加以澄清。

反过来看，如果授权就是国务院将行政权力授予高校行使，那么，这等于是说，学士学位、硕士学位、博士学位都应该由国务院来授予。这无疑是可笑的说法。根据前述行政授权的规则，并没有法律规定将授予学位的权力交由国务院行使，即国务院并没有依法取得学位授予权，则何来转托高校行使之说？即便国务院具有授予学位的行政权力，也应该是法律规定国务院具有授予学位的行政权，并且同时规定国务院可以授权高校行使，否则国务院就是怠于行使职权。我们没有看到有任何法条作上述表述。如果我们对该法条作一个语法处理，就可以看出，该法条规定的实际是："学位""由""高校""授予"。因此，"国务院授权"的意思实际上是国务院对于高校和研究机构教育水平、授予学位的质量的认可，即国务院认可高校和研究机构的各项条件达到了学位条例规定的授予学位的最低标准。这就如同质量行政管理部门认可工厂的产品质量合格一样。国务院认可某高校的"生产"和质量内控机制符合要求，同意该高校自己贴"合格"的标签。即便国务院对高校进行认可具有行政权力的性质，这个性质也不能顺延至高校与学生之间。

对于《教育法》相关规范的引证，这些学者们更是使出浑身解数偷换概念、穿凿附会。比如，第二十二条规定"国家实行学位制度"，学者们便解释为我国实行的是国家学位制度。但是，对第二十一条的规定，却没有人解读为实行国家学业证书制度。○18相同的语句，不同的理解，本身就暴露了学者们为我所用的机会主义解释方式。如果我们将眼光不限于学者们的关注点，我们就可以看到，同样是《教育法》，在第二十条规定"国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。"即如果学位证书制度真的属于国家学位，则它的表述应该为："国家实行国家学位证书制度。"但法条并不是这么表述。而且，即便是实行国家学位证书制度，那又能说明什么呢？就能够说明授予学位证书属于行政权力？如果这种推理成立，那么教育考试机构承办的考试岂不也成了行使行政权力？显然这种推理不能成立。对第二十二条的探讨，还可以从反面来看，即该条规定的反面是"国家不实行学位制度"，这就是说，该条规定是为了表明要实行学位制度，而不是不实行学位制度。该条"国家"的用语实际上是"我国"的意思，如果将《教育法》通看一遍，这个意思不难理解。至于对第二十八条引证的评述就不用多说了，因为学者们也注意到了该条使用的是"权利"一词而不是"权力"，但学者们还是要说，"第3项规定的招生权，第4项规定的学籍管理、奖励、处分权，第5项规定的颁发学业证书权，第6项规定的聘任教师及奖励、处分权等，具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而……可以据此断定，高等学校经由国家法律的授权，行使国家行政权力或公共管理权力……具有行政主体地位。"○19这种论证方式可以归纳为：虽然我知道法律规定的是权利而不是权力，但是我还是要把权利说成权力。法律有明文规定，又不会引起歧义，完全不需要解释。这种情况下的解释的合理性只能是为了学者能够自圆其说。实际上，学者们引证的法条关于学校聘任教师及奖励、处分权，如果发生纠纷就一定是人事仲裁和民事诉讼，与学者的引证自相矛盾。

这里附带讲一下，我们认为我国实行学位证书制度所颁发的学位是大学学位而不是国家学位。称学位为国家学位没有法律依据。《学位条例》所规定的颁发学位的条件相当原则，它只是国家为了保障学位的含金量设定的最低标准。事实上，高校对于设置学科、专业具有相当大的自主权，同样专业的学生学习的专业课的选择、课时、考试或者考核的方式等在不同的学校并不相同，在学生毕业时所颁发的学业证书和学位证书均盖有学校的印章，这怎么能说是国家学位呢？如果能够说成是国家学位，根据《教育法》第二十一条和二十二条表述相同的情况看，我们能不能说高校颁发的是国家学业证书？学业证书证明学生学习的经历，学位证书证明学生的学术水平。学习的经历与特定的高校相联系，学术水平也是特定高校培养之下的水平。如果否认学位证书的高校之间的差异性，就不能说明为什么名牌高校的证书值钱。这就像国家为了保障人民食品健康而制定了某种食品的卫生国家标准，这个标准只是一个基本要求，但是国家并没有排斥各厂制定更加严格的企业标准，有的厂按照严格的企业标准生产出了产品，成了名牌，所以就得到市场的追捧。之所以学者们认为我国实行的是国家学位证书，一半是基于误解，一半是因为高校没有发挥制定自己学校学位标准的能动性。

学者对高校行政诉讼被告主体资格的论证的第三种说法，就是认为学位证书属于许可证的范畴，学位诉讼属于法律明文规定的行政诉讼案件。"行政许可制度是国家为建立经济秩序、社会秩序而采取的必要手段和管理方法……行政管理机关通过颁发某种证照的方式而赋予申请人某种权利、权能或者资格……行政诉讼法第11条第4项的规定，包含了学位证书。学位证书在性质上属于许可证的范畴，从行政许可的内容上看，其属于一种资格许可。"○20这种说法与事实明显不符。如果学位证书是一种资格证书，我们要问的是：拿着学位证书能够做什么？能够申请做教师吗？需要考教师资格证。能够申请做律师吗？需要通过司法资格考试。能够做公务员吗？需要通过公务员资格考试……学位证书没有获得做任何事情的资格！学位证书只是高校发给学生的证明其学术水平的凭证。如果说毕业证书是出厂合格证明，那么学士、硕士、博士学位证书就是普通品、优级品、特等品的标签。仅此而已。当然，也有不少学者认为学位证书并非许可证，海淀区人民法院的相关判决也称："学位证书是国家授权的教育机构授予个人的一种终身学术称号，表明学位获得者所达到的学术或专业学历水平。"○21学术研究，可以而且应该有不同看法，但是对基本问题有如此对立的看法，令人匪夷所思。

将学位诉讼称为法律明文规定的行政诉讼案件的另一理由就是：拒发学位证书侵犯了学生的受教育权，根据《教育法》第42条，受教育者"对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。"因此，受教育权在行政诉讼的保护范围之内。○22对于这个论证，我们不得不说它非常肤浅。第一，拒发学位证书为什么就是侵犯了学生的受教育权？在颁发学位证书的时间点，学校对于学生的教育活动已经完全结束，只存在对学生学术水平高低的评价问题，何来侵犯受教育权之说？第二，受教育权并不在《行政诉讼法》规定的受诉范围之内，如何凭受教育权提起行政诉讼？第三，学者引证的《教育法》第42条也并未规定受教育权受侵害之后的诉讼问题，即便按照学者所说，"等合法权益"的"等"属于"等外等"，包含了受教育权，该法条也没有说明是提起行政诉讼，而只是说了"依法提起诉讼。"也有学者并不认同受教育权诉讼属于行政诉讼。○23

从上述对现有观点的批判可以看出，不论是认为高校属于公法人之公法机构，对其诉讼应为行政诉讼，还是认为高校是法律法规授权的组织，对其诉讼应适用行政诉讼法，抑或认为颁发的学位证书就是许可证性质，发证行为就是行政行为，因而应该提起行政诉讼，其论证的理由，都是难以令人信服的。

从上述批判以及对批判观点的引述看，学者们对于适用行政诉讼法审理学位案件基本上是持支持和赞成态度的，但论证的理由却各不相同甚至对立。至少，我们可以说，学界对于为什么适用行政诉讼法审理学位诉讼，并没有取得一致意见。如认为高校作为公法机构就是行政诉讼主体的规定就与高校作为法律授权组织才成为行政诉讼的被告主体的观点不一致，赞成司法能动的观点实际上就是承认在现有法律规范中找不到高校作为行政诉讼被告主体的依据。那么，这些矛盾的观点能够支撑学位诉讼作为行政诉讼的论点吗？如果不能支撑，学界为什么几乎异口同声地对相关案件的司法处理途径表示支持？其实，只要细读学者的文章，就可以看出字里行间流露出的对学生的关爱、对现行体制下学生权益受到损害之后很难救济的不满，学者们希望能够从理论上论证学生救济渠道的合理性，刘燕文案件的一审司法判决唤起了学者们的热情，他们对既有的司法途径予以沿用，或者说他们的目的就是要对说理相对薄弱的判决的正当性加以理论论证。我们也希望维护包括学生在内的所有人的合法权益，但是，我们要问的是，为什么学生与高校之间就是行政关系？或者，以行政诉讼来规制学位诉讼案件就是最好的途径？

二、我们对学位诉讼案件的认识

我们承认公立高校是公法机构，但是公法机构的身份并不就是行政诉讼被告主体的当然依据。如前所述，公法机构的设立只是国家认为某项事业有助于全民福祉，从而设立机构进行事业推动，这种推动只是起引导和保障作用，它不能也不应该排斥非国有资本进入，最终的目的是希望凝聚社会之力来促进社会发展、事业进步，国家对相关事业的支持也只是作财政资助而不是全额拨款。事实上，我国相当多的事业单位已经完成了企业化改造或者实行着企业化管理。比如，在拨乱反正之后，国家为了发展民主和法治，在各级司法行政机关设立了律师机构，当时叫做法律顾问处，是事业单位，后来律师实行企业化管理，直到现在则在全国范围内实现了律师事务所合伙制改制。即便是在作为公办事业单位的时候，当事人与律师事务所发生纠纷也是民事纠纷，而不适用行政诉讼法。所以，公法机构的性质并不成立公立高校作为行政诉讼被告主体的理由。

同样作为公法机构的公园、图书馆、博物馆、公立医院等，当它们与服务对象发生纠纷之后，学界普遍不认为应该适用行政诉讼法，司法实践中也是适用民事诉讼法来处理。我们看不出有任何理由将同样是服务性的公立高校与这些公法机构的处理方式分开。因此，不加充分论证就以公法机构的身份定性案件的做法是没有道理的。如果我们事先就界定了公立高校的公法机构的身份，而后认为它具有行政机关的性质，那么，认为公立高校具有行政诉讼被告主体资格就不足为奇了，所谓二元论也就顺理成章，甚至三元论也能够成立。因为任何一个行政机关，它在不同的法律关系当中就有不同的主体身份。比如教育局，它对学校进行管理时就是行政机关，面对物价局的价格检查时就是行政相对人，购买办公用品时就是介入了民事法律关系。所以，关键是要界定公立高校的公法机构身份是否足以构成行政管理。据上引的主流学者观点以及海淀区法院的一审判决，基本上不认为公立高校本身具有行政机关性质，而只是认为它是法律授权组织，所以适用行政诉讼法。前面已经对这些观点进行了批判，这里不再赘述。

那么，是不是学校对学生进行学籍管理等就可以据此认为学校与学生之间是特殊的权力关系呢？或者就因此可以排除司法管辖或者司法管辖只能选择行政诉讼？如前所述，特殊权力关系的理论已经遭到了摒弃，所谓根据实际情况来区分重要法律关系和非重要法律关系的理论只能是一种过渡性理论、不成熟的理论，这种区分没有一定之规，极有可能造成法律适用的不统一。因此，用公法或者变相公法理论已经不能正确解释学校与学生之间的纠纷，究其原因，公立高校不能因其出资人身份而决定自己的行政主体身份，更不能因身份来决定法律关系，而只能根据行为确定法律关系。

学校对学生的关系主要在两个方面，即教学和后勤。后勤方面估计不会有人认为是行政管理关系，那么我们主要分析教学关系。教育的本质在于传授知识和技能，如果认为教育属于行政管理性质的关系，则学校教什么、怎么教都由学校说了算，学生没有任何发言权，学校教授的知识，学生一定要学好，想学得学，不想学也得学，学得不好就要受处罚。学生无法退学，也不能对参与学校事务的民主管理。这些无疑是不合理的，违背了教育发展的潮流。即便是在中国古代，私塾先生教授学生知识，规矩相当严厉，稍有不如老师之意，学生就要挨板子即受到处罚，但是用现在的观点看，谁也不会认为这类纠纷属于行政诉讼范畴。有学者之所以认为公立高校具备行政主体身份，就是因为他们看到学校对学生的管理方式与一般契约不同。"高校的管理活动分为两种：内部管理性质的校务行为和公共管理性质的行政行为，后者体现为高校行政执法行为。我国《教育法》明确了高校对于学生的管理权力，其在第28条规定：’高校有权组织和进行教学活动，招收学生或者其他受教育者，对受教育者进行学籍管理，实施奖励和处分，对受教育者颁发学业证书。’这里的’有权’是一种权力而非权利，那么这种管理完全是一种不对等的制度管理形式。"○24但是，我们认为，这种论证缺乏说服力。《教育法》的该法条并没有说"有权"就是权力，而且我们认为，《教育法》之所以使用"有权"这个词，主要是为了强调高校的自主权，强调高校的这些权利不被行政权力侵犯。违背立法的本意的解释显然是无效的。

针对学生而言，高校具有上述权利就形成行政管理关系吗？其实，只要比较一下企业对员工的权利和高校对学生的权利，我们就可以看出，招生权类似于招工权，学籍相当于职工编制，企业也同样要根据内部规范对职工进行奖励和处分，但是，当职工和企业发生纠纷之后，我们适用劳动仲裁和民事诉讼来处理，而没有谁认为应当选择行政诉讼。我们还可以注意到，在航空旅客运输合同的履行过程中，旅客不能大声喧哗，并被要求坐在座位上不得随意行走等，在医院住院治疗的病人，医院也行使相当大的管理权，医生什么时候查房、什么时候打针、开什么药等，一般也是由医生说了算，具有"不对等的管理形式"，那么发生旅客与航空公司、患者和医院的纠纷之后，我们能因此而选择行政诉讼规制吗？所以，以所谓不对等管理为理由并不成立。而且，在谈论高校对学生的各项管理的时候，我们不能忘了在在校学生之外，还有大量的通过自学考试等方式学习的"五大生"，他们在完成规定的学习之后也可以申请学位，还有一些进行诸如英语培训等的学校，即学校在进行成人教育和技能培训时，学校并不掌握学生的档案、户口、人事、工资等，它们几乎对学生没有任何我们认为的管理关系，那我们是不是要对不同教育方式的学校或者学校的不同教育方式予以区别对待呢？

由上面的比较可以看出，所谓不对等的管理，只是为了更好地实现服务的目的，在受服务者众多的情况下，服务者在不能或难以单个地进行服务条款协商时，单方面制定的格式化的服务条款。禁止性的条款、处分性的条款等只是为了单个的受服务者不以其行为对其他众多人造成不良影响，或侵害其他人的合法权益。这些条款存在以及实施的目的并不是为了单纯体现一种强制性、不对等性，而是为了实现服务的统一性。还有人认为高校的这种不对等管理体现的是一种公共权力，我们不这么看。因为任何公共权力都可以针对进入公共领域的不特定的任何人，而高校只能对与自己缔结了教育服务合同的学生行使权利。

我们认为，高校不论公立高校还是非公立高校，与学生之间都是服务契约关系。国外也有学者持此看法。如日本的室井力认为"公务员之勤务关系、公立学校、公立医院等营造物之利用关系为民法上之契约关系"，"公立学校与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为’强制契约’。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种"○25国内也有学者认为，"高校与学生在教育契约方面处于平等地位，高校的收费制度、配套设施、后勤服务受学生监督，双方是达成教育契约的当事人。""学校的公益性、事业性单位的特点在消退，其营利性、服务性机构的特点在显现。"○26从《高等教育法》规定高等学校必须制定章程且章程的内容应当规定"学校名称、校址；办学宗旨；办学规模；学科门类的设置；教育形式；内部管理体制；经费来源、财产和财务制度；举办者与学校之间的权利、义务"等内容来看，法律的意向就是让高校成为民事主体而不是行政主体。实际上，高校招生就是与受教育者缔结教育服务合同，高校对学生的管理等都是为了更好地履行合同，而高校对学生作出退学处理等是依据合同作出的终止合同的单方法律行为。如果不能这么理解，我们就难以解释学生的主动退学行为，即如果高校与学生是行政管理关系，则学生不享有退学的权利，即便是对学校的管理、教学、环境等各方面不满意，也只能继续被留在学校学习，只有成立教育服务合同时，受教育者作为平等的主体才享有了退学权，受教育者参与学校的民主管理、对教师进行评分等才具有了理论根据。高校订立章程、设立董事会，收取学费和杂费，收取后勤服务费用等行为都是典型的企业化行为。

前面已经论述，学者们之所以赞成司法管辖学生与学校的纠纷，是因为现有体制疏于保护学生的利益，他们希望司法介入能够平衡学校与学生的利益，而之所以赞成以行政诉讼的方式，则是因为对既有司法路径的依赖。但是，我们不得不指出，将学校与学生的纠纷性质界定为行政诉讼，并不利于保护学生的合法权益。

首先，行政诉讼虽然是行政相对人对行政机关的诉讼，但是，"从权力分立和权力制衡的角度来说，行政诉讼实质上体现了行政权与司法权的较量，是司法权对行政权的监督和制约。""我国司法权常常无力于对行政权进行审查，或者说司法权对行政权监督不力。"○27其次，行政诉讼司法审查的原则是只审查具体行政行为，且只对具体行政行为的合法性进行审查而不审查其合理性。但是，如果将学校与学生关系理解为教育契约关系，则对于契约的格式条款（即在行政关系中的抽象行政行为）是否有效就可以进行审查，且可以审查高校行为的合理性。另外，如果学生与学校诉讼作为民事诉讼，则各国的民事法律均无限制法院受案范围的规定，甚至法国的《民法典》第4条还明文规定："法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。"但是，行政案件则因为涉及司法权与行政事权的划分而有所节制。我国《民事诉讼法》没有限制受案范围，而《行政诉讼法》规定了受案范围，所以，在利益博弈之下，许多学生状告学校的案件被以"不属于人民法院受案范围"拒绝在法院大门之外了。这是从权利救济的程序角度而言的。

从实体的角度来看，学生与学校成立教育契约法律关系之后，学校就负有尽职教育的义务。现在有的学校利用教育的资源稀缺性，不顾条件，大肆招生，以此收取各项费用，大发教育之财。（如果说学者赞成教育能动性的话，就应该正视教育作为暴利产业的事实，而不要引用法律所谓学校不得营利的条文自欺欺人）这些学校这么做的结果，不能保证教育质量，损害了学生的受教育权。目前，对于这类问题学生根本无法解决。如果将学校与学生关系界定为教育契约关系，就可以依据服务合同，追究学校的提供服务达不到标准的违约责任。再比如，在学生完成学业之后，学校对学生学习的质量进行评价，是学校应尽的契约义务，即学校应该按照有关标准对学生是否"经过了全部流水线"和是否"质量合格"作出评价，颁发相应的学业证书和学位证书。如果学校的有关规定不合理，完全可以依照格式条款的理论作出处理。相反，如果认为双方之间是行政法律关系，则基于公法机构的自治性，无法对其不合理的条款作出司法评价。

从司法实践看，将学校与学生关系定位为行政法律关系，对于保护学生利益的效果并不好。田永诉北京科技大学学位诉讼案，田永胜诉，海淀区法院判决北京科技大学向田永颁发大学本科毕业证书，并对其学位进行审核。（见《最高人民法院公报》1999年第4期）刘燕文诉北京大学学位诉讼案，刘燕文败诉，理由是刘起诉超过了诉讼时效。（见北京市第一中级人民法院（2001）一中行终字第50号、（2001）一中行终字第41号行政裁定书）张旺诉东南大学不依法履行法定职责附带行政赔偿案，校方以张旺编造户籍为由取消其学籍，张旺起诉，法院认为被告作出处分决定的程序合法，判决驳回了原告的诉讼请求。（转引自湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》，载于2001年5月《行政法论丛》）重庆邮电学院两名在校大学生因同居致女方怀孕被勒令退学，将母校告上法庭，结果南岸区法院审理后认为该案不属于人民法院受案范围，作出了驳回原告起诉的行政裁定，后重庆市第一中级人民法院对此案做作出终审裁定，驳回了两名学生的上诉，维持一审裁定。（见新华网2003年04月24日）贵阳暨南大学学生武某，因在医用物理学考试中作弊而被学校按照该校规定取消了获得学士学位的资格，武某一纸诉状将该校告上法庭，贵阳市中院作出终审判决：该校校规处分无效，武某可以被授予学士学位。（见燕赵晚报 2003年10月09日）南京农业大学英语专业学生潘某因考试作弊没有获得学位，状告母校，玄武区法院一审宣判，驳回原告的诉讼请求。（见南京日报2003年11月28日）樊兴华诉郑州航空工业管理学院学位诉讼案，郑州市二七区人民法院一审判决，原告樊兴华胜诉，被告郑州航院须在６０日内对原告学士学位资格进行重新审核，并作出是否授予学位的决定。（见河南报业网2004年1月9日）南昌大学９９级学生余某因代考作弊受过处分，被学校拒绝授予学士学位。余波向南昌市中级人民法院提起行政诉讼，将母校告上了法庭。法庭驳回了要学校重新评定其学士学位诉讼请求。（见新华网2004年４月１３日）王某诉长沙电力学院（现长沙理工大学）学位诉讼案，王某败诉，理由是法院认为，由于王同学在考试中的舞弊行为被记过，且在申请授予学士学位时没有解除处分，因此学校根据其工作细则的规定不授予他学士学位并无不当。（见长沙晚报2005年02月14日）引述的这些案例决非学生与学校纠纷诉讼案件的全部，但是，我们已经看出各地法院对相同案件的判处结果并不相同，这无疑破坏了司法的统一。同时，不少学生的诉讼请求遭到驳回，驳回的理由有：涉及对学生的处分的纠纷案件不属于人民法院行政诉讼管辖的范围、高校作出处分的程序合法、高校有制定校规的权力，以及超过诉讼时效等。而几例学生胜诉的案件，法院判决的理由是高校制定的校规与教育部的规定不一致。

相同案件作出不同的裁判，这在中国的司法实践中并不是一件新鲜事。就拿学位诉讼案件来说，田永诉北京科技大学案件，原告起诉要求被告颁发毕业证和学位证，被告就是北京科技大学，即是一个案件一个被告，受理案件的海淀区法院作出了原告胜诉的判决。刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案件，也是要求被告颁发毕业证和学位证，但是是作为两个案件两个被告处理的，同样是海淀区法院且还是那个行政庭，却认为北京大学和它的学位评定委员会都具备行政诉讼被告主体资格，也作出了原告胜诉的一审判决。因此，当我们大谈司法能动性的时候，我们必须注意中国司法的这个特质，这个特质可能导致司法能动变成盲动甚至乱动。

田永诉北京科技大学案件获得胜诉，并被最高人民法院刊载上人民法院公报，给了一些学者以鼓舞，似乎以行政诉讼维护学生权益的春天到来了。其实，只要我们研究一下相关报道就可以发现，在人民法院受理案件之前，对处理田永不满的学校教师就多次向学校和教育部反映，其中包括数名博士生导师，后来教育部有关方面负责人还专门与学校沟通，要求学校改变处分。也就是说，在司法介入之前，行政方面已经有了明确的意见，司法的结果只是将行政的意见重述而已。这个案例并不能表明我国司法权对行政权的成功监督，更不能表明司法权对行政权博弈的胜利。因此，那些鼓吹司法以行政诉讼方式介入高校与学生纠纷的人们，忽视了一个基本的事实：到底是管理与被管理关系有利于保护学生，还是平等的关系对学生维权更有利？

实际上，即便是认为属于人民法院管辖，现有的司法判决也不是都认同学校与学生纠纷都属于行政诉讼范畴。中小学生与学校的诉讼，基本上都是适用民事诉讼法，大多引证监护权转移理论以及过错推定责任原理。对公立高校的有关诉讼，如齐凯利诉北京科技大学人身损害赔偿案，原告在训练时被碰绊，因教练与别人聊天未能给予及时人身保护，其失去重心摔倒，造成高位截瘫，生活不能自理，一审法院经审理后认为：对人身损害赔偿提起的诉讼，应适用《中华人民共和国民法通则》，齐凯使用杠铃做力量训练时，北京科技大学的教师（教练）理应给予充分的保护和训练指导，齐肩负杠铃摔倒时，教练未在齐身边及时保护，故对齐凯利受伤，教练负有不可推卸的职责过失责任，由于上述行为系履行职务过程中发生的，故应由北京科技大学承担民事责任。据此，判决北京科技大学承担了与其过错相适应的民事责任。（转引自湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》，载于2001年5月《行政法论丛》）如果认为高校与学生之间至少在教学上构成行政管理关系，那么，人民法院的判决就应当是由作为被告的高校承担国家赔偿责任。因此，所谓司法能动，也不能支持自己观点的就能动，不支持自己观点的就视而不见，采取对自己观点有利就是真理的机会主义标准。

最后，落实到学位诉讼上，我们还要引证《学位条例》第十二条的规定，"非学位授予单位应届毕业的研究生，由原单位推荐，可以就近向学位授予单位申请学位。经学位授予单位审查同意，通过论文答辩，达到本条例规定的学术水平者，授予相应的学位。"这就是说，具有博士、硕士学位授予权的教育研究单位，可以对非本单位培养的研究生授予学位，那么在该单位对学位申请人之间的关系中，所谓的不对等的管理关系体现在哪里呢？这个规定更是让人们可以清楚地看到学位作为学术水平鉴定的本质。而一个关于学术水平的鉴定是不可能以行政管理方式来认证的，学术只能用学术的方式来解决。 我们不能认同学位证书具有行政管理性质的观点。有学者认为，"学位证书有其典型的许可资格性，而不能体现为一种契约，否则学术的贞洁必将受到玷污。"○28我们的观点恰恰相反，只有充分地保障学校和学生作为平等主体双方的合法权益，学位证书才能保持贞洁。当一方是另一方奴仆或者附庸的时候，强势的一方不可能贞洁，弱势的一方不愿意贞洁。当高校的净土被权力玷污的时候，决没有什么学术自由和学术贞洁可言。近年来，一些高官纷纷取得学位的现象就十分说明问题。这决不表明高官们突然变得好学了、尊重知识了。这只表明在权力的强势介入下，学术堕落了。因此，我们决不能因为公立高校的公法机构性质而认为学位证书属于行政权力行使的结果。

将学位诉讼定位为民事诉讼，不仅因为学校与学生之间的教育服务法律关系，而且因为学位本身就是对受教育者的专业评价。我们一般认为名誉权包含的是对被评价者的道德衡量，但是，对人的评价应该是全方位、多视角的，既应该有道德评价，也应该有政治的、专业的、健康的等各方面的评价。获得公正评价权应该属于人身权的范畴。所以，基于学位本身的性质，学位诉讼也应该是民事诉讼。同时，作为平等的主体就不仅在实体方面，而且在程序方面可以更好地维护学生的合法权益。

三、我们的结语

公立高校是公法机构，公法机构与其利用者之间的关系仍然是平权法律关系。公立高校作为公法机构，只是说明它的出资者与非公立高校不同，它们的法律地位是相同的，它们也与它们的学生之间具有相同的教育服务法律关系。决定法律关系的不是主体身份，而是主体的行为。我们研究高校的地位就不能只是盯着公立高校，并以出资者的身份荫庇它。行政诉讼作为司法权监督行政权的手段或者方式，它只能是针对行政机关以及法律法规授权的组织。把高校视为行政机关或者由行政机关授权行使行政权力的机构，并不符合高校作为教学科研机构的本质。以行政诉讼来解决高校与学生之间的纠纷并不符合行政诉讼的目的，也不能达到较好地维护学生合法权益的目的。学位只是对学生学术水平的评价，学位证书是学生达到某种学术水平的证明。对学生学术水平的评价属于名誉权的范畴，是学生人身权的重要组成部分。当学生完成了规定的学业，达到了相当的学术水平时，对学生进行鉴定并颁发相应的学位证书就是高校的契约义务而不是其可以任意行使的行政权力。

注释：

①这些情况参见《中国青年报》2000年01月07日、《光明日报》2000年02月29日、《长沙晚报》2005年02月14日、中国律师网2002年02月02日、《燕赵晚报》2003年10月09日、《赣州晚报》 2004年6月3日、《金陵晚报》2004年2月26日等媒体的相关报道。

②参见《中国青年报》2000年01月07日、《光明日报》2000年02月29日的相关报道。

③参见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》，载于2001年5月《行政法论丛》，该文在论述高等学校的行政主体地位时，比较详尽地引述了法院的相关判决理由。

④见曾莉《兼容论：包容性实证主义法学视野中法律与道德的一种可能关系》，载于《法律与中国》第四卷。

⑤○24○26○28见王立峰《权力的权利化》，载于《法律与中国》第四卷。

⑥见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》，载于2001年5月《行政法论丛》。

⑦见谭晓玉《我国首例学位教育行政诉讼案的若干分析与思考》，载于《高等教育研究》2000年第2期。

⑧见朱世宽《学校能否作为行政诉讼的被告》，载于《人民司法》1999年第9期；马怀德《学校、公务法人与行政诉讼》，载于2000年8月《行政法论丛》第3卷；刘艺《高校被诉引起的行政法思考》，载于《现代法学》2001年第2期；胡锦光《北大博士学位案评析》，载于《人大法律评论》2000年卷第2辑。

⑨见杨建顺《行政诉讼与司法能动性》，载于《法学前沿》第4辑，法律出版社2001年2月出版。

⑩○20○22见胡锦光《北大博士学位案评析》，载于《人大法律评论》2000年卷第2辑。

○11参见马怀德《学校、公务法人与行政诉讼》，载于2000年8月《行政法论丛》第3卷；李建良《机关法人化之基础理论》，收录于台湾"行政院研究发展考核委员会"主办，政府机关（构）法人化研讨会会议记录，2002年12月。

○12刘燕文案件引起的关于大学内部规则合理性的讨论，主要集中在学校学位评定委员会对答辩委员会及学位评定委员会系分委会的审核权力是实质性的还是程序性的、学位评定委员会的组成人员是学科外行是否合理、是否容许投弃权票、是否应该容许答辩人申辩、北大将学位证书与毕业证书捆绑是否合理等。讨论不乏真知灼见，但是学者们的意见并不一致。从２００４年８月２８日全国人大常委会修订《中华人民共和国学位条例》的情况看，规则的改变并不明显，说明国家立法机构并没有呼应学者有关制度变迁的呼吁，对于司法介入学位授予规则持不鼓励的态度。

○13参见马怀德《学校、公务法人与行政诉讼》，载于2000年8月《行政法论丛》第3卷。

○14参见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》，载于2001年5月《行政法论丛》；王立峰《权力的权利化》，载于《法律与中国》第四卷。其他学者的论证也都是以北京大学、北京科技大学等公立高等学校作为对象。

○15从我搜集的资料看，我并不怀疑北大的开明，但北大无疑不认为刘燕文的权益具有正当性和合法性。在北大身后的"国家"是不是也与北大的意见一致并进而影响了司法呢，或者二审法院的法官是不是有国家至上观念并通过体制内的途径影响了最终结果呢？因为这样一个事实让人有所怀疑：海淀区法院的一审对于诉讼时效作了详细的说明，二审法院以诉讼时效的事实没有查清为由发回重审，海淀区法院重审认为原告超过了诉讼时效，驳回起诉。

○16（英）哈耶克《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。

○17见沈岿《制度变迁与法官的规则选择》，载于《北大法律评论》2000年第3卷第2辑；杨建顺《行政诉讼与司法能动性》，载于《法学前沿》第4辑，法律出版社2001年2月出版。

○18○19见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》，载于2001年5月《行政法论丛》；湛中乐、李凤英《略论我国高等教育学位制度之完善》，载于《中外法学》2000年第4期。

○20见北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书；谭晓玉《我国首例学位教育行政诉讼案的若干分析与思考》，载于《高等教育研究》2000年第2期。

○23见林莉红《教育行政案件类型及诉讼性质研究》，载于《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第6期。

○25参见翁岳生《行政法与现代法治国家》，台湾1990年版。

○27见王学辉主编《行政诉讼制度比较研究》，中国检察出版社2004年版，第12－13页。

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