履行不能（Unmog Lichen）的概念，在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据着重要地位。诚如台湾学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心问题之一。”［（１）］然而，这一概念是否应为我国合同立法和司法所借鉴，值得探讨。

履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。［（２）］这两个问题是合同法中的两大基本问题，有鉴于此，在本文中，我们将不揣浅陋分别论述自始不能、嗣后不能的形态及区分问题，从而就履行不能概念的可借鉴价值作出粗浅的探讨。

一、自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnulla obligationest）”的论断，但根据罗马法学家盖尤斯的一些论述，履行不能在罗马法中适用的范围极为有限，主要适用的案件是误以为自由人为奴隶的给付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的给付等，对于这些情况也并非一概宣布契约无效，相反却有许多例外的限制，例如，出卖人为恶意而买受人为善意，则买卖合同仍然有效。

罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于１８５３年在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第３０６条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的契约，无效。”德国学者拉伦茨对此解释为：“此项规定系基于事实需要而作出的价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。”［（３）］这样一来，“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。［（４）］

《德国民法典》第３０６条的规定深刻地影响了一些大陆法国家和地区的法律，如《瑞士债务法》第２０条完全采纳了这一原则。我国《台湾民法》第２４６条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效。”第２４７条第１项补充规定：当事人于订约时，明知给付不能或可得而知契约系以不能之给付为标的者，应负信赖利益之赔偿。为解释这一原则，台湾学者洪逊欣指出：“法律行为，如欲发生效果，须其标的可能实现。即以不能实现之可能，则纵令以国家法，对当事人之私法自治与以助力，亦无从促其达成目的之故。”［（５）］

合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，“此项规定，并非基于逻辑之必然性，盖于此情形，法律仍可承认契约有效，而令债务人负不能履行之赔偿责任。”［（６）］《德国民法典》第３０６条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

为了弥补《德国民法典》第３０６条的不足，德国法院通过法律解释而提出了“客观不能”与“主观不能”的概念。法院和学说认为：《德国民法典》第３０６条提出的“Unmoglichkeit”（不能）一语，专指客观不能，至于主观不能则另以“Unvermogen”一字表示。［（７）］以自始主观不能的给付为契约标的的，其契约仍然有效，债务人就其给付不能，应负债务不履行的责任，债权人可以请求损害赔偿或解除契约。法院认为，既然每个人在订约时都担保其要履行合同，如果他订约仅仅只是无能力履行，不论出于何种原因，他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能，如出卖人在订约时就没有货物等，则应使合同无效。然而，何为主观不能和客观不能？如何对两者作出区分？学者对此众说纷纭，在学说上有四种不同的观点。一种观点认为，凡是任何人均不能够履行者，为客观不能，仅为该债务人不能履行者，为主观不能；第二种观点认为，凡不能的原因在于给付本身者为客观不能，基于债务人一人的情事者为主观不能；第三种学说则认为，凡基于债务人个人的原因致不能履行者，为主观不能，否则，为客观不能；第四种观点认为，依事物的原因而不能者，为客观不能，因债务人个人的原因而不能者，为主观不能。正是由于?分标准不明确，因此对判例也无不影响，如德国Dusseldorf高等法院于１９５３年２月２７日的一项判决曾引起争议，该案情是：某大商贾重金聘请一占星家，根据星象变化，以定凶吉，对其公司业务提出建议。Dusseldorf高等法院认为此项约定给付，无论在自然科学方面和法律方面来考察，均属客观不能，根据《德国民法典》第３０６条规定，应属无效。德国学者对此提出尖锐批评，认为观察天象星座而提出建议，属于一项可能的给付，在科学上是否正确，对当事人是否有利，具有何等价值，可不予考虑，故契约仍为有效。这个案件表明契约主观不能与客观不能的标准本身不清楚。正如德国债法修改委员会认为，“区别各种各样的客观不能与主观不能－－什么地方也找不到对这两个概念的定义，或许根本就不可能下定义－－常常成为争议的原因。”［（８）］一些台湾学者也提出：“主观或客观之分，既然属于学说上之分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围而非确定，自易引起纷扰”，［（９）］因而不能区分主观不能与客观不能。最近，德国“债法修改委员会”建议“如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后，仍然不能履行给付，那么在这种情况下有权拒绝给付，但金钱债务除外。这样，在委员会的草案中，就没有客观不能和主观不能的概念了”。［（１０）］可见，德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。

按照德国法学界一致的观点，《德国民法典》第３０６条的规定是失败的，［（１１）］“该条将给付不能的效果规定为无效，以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益（第３０７条）是不适当的”。［（１２）］如果我们将该条与法国合同法、英美合同法、《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）规定的模式相比较，就会发现，在对待自始履行不能方面可以有多种不同的立法选择，各种选择均有其合理性，但比较而言，德国法的规定是不合理的。下面对这几种模式简单分析如下：

（１）法国法。法国法并不认为以不能给付为标的的契约一概无效，但《法国民法典》第１６０１条规定了货物的灭失将导致合同无效的情况。依该条规定：“如买卖时，买卖的物品全部毁损，出卖即归无效，如物品仅一部分毁损时，买受人有权选择或放弃此项买卖，或请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。”在债的消灭中，民法典第１３０２条也规定：作为债务标的的特定物毁灭或不能再行交易之用，或遗失以至不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁坏或遗失，而且其毁坏或遗失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，将导致债务消灭。在实践中，法院的判例认为，如果债务人知道或者应当知道履行不可能的事实，则债权人可以因债务人之不法行为或缔约过失，而要求赔偿损害，赔偿的数额不受原告信赖合同有效的程度的限制。［（１３）］总之，根据法国法，履行不能的适用范围比较狭窄，主要限于特定货物的灭失。

（２）英美法。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。其推理是，如果合同双方与基于合同标的存在的错误假设而订约，并且任何一方均不承担这一风险，则合同将因共同错误而无效。英国１８９３年的《货物买卖法》第６条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。英国《合同法重述》（第二版）第３５（１）规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在保证或过失承担责任。［（１４）］

（３）《公约》的规定。《公约》未规定履行不能问题，与《德国民法典》第３０６条的规定截然不同，《公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第３６条），如果因为履行不能而致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第４５条以下、第６０条以下）。

从上述三种模式中可以看出，这些模式均没有简单地宣告自始履行不能便导致合同一概无效。也没有采用主观不能与客观不能等模糊的标准来限制无效的范围。相比较而言，《德国民法典》第３０６条的规定确实过于简单，且将履行不能导致合同无效的范围规定得过于宽泛，这显然不利于保护无过错的当事人。从经济效率角度来看，此种规定也会造成低效率。因为大量宣告合同无效，不仅将使许多属于经济上不能甚至是暂时不能的交易消灭，使正当的交易得不到鼓励，而且无效带来了十分复杂的后果，即恢复原状和赔偿损失问题，同时会不必要地增加一些返还财产的费用。过多地消灭本来不应该被消灭的交易，也会使某些合同当事人在订立了对自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告无效，这对于交易秩序的维护也没有什么好处。

当然，除德国法以外的三种模式也是各具特点的。相对而言，我们认为《公约》的规定更为合理一些。首先，《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题，对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的，除非有正当的免责事由，否则一概按违约处理，这就极为简便易行。其次，《公约》不象法国法那样对买卖标的物毁灭损失的情况均作为无效来考虑，而作为风险责任处理，这是有一定道理的。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行。现代社会大量的交易都是种类物的交易，种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能，因此没有必要简单宣告在此情况下合同一概无效，更何况即使宣告无效，也要确定谁负担标的物灭失的责任问题。所以，《公约》按照风险是否移转为标准来确定谁应负责，而不是简单地宣告合同无效是比较合理的。第三，《公约》对自始履行不能情况，也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上，标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起，不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。不过，《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力，从而使有过错的当事人负违约责任，这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序，但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能，应导致合同被撤销或无效的情况，因此也有失周延。

我国法律是否应采纳《德国民法典》第３０６条的规定？我们认为，我国现行民事立法和司法实践，较之于德国法关于自始履行不能的规定更为合理，因此不应采纳德国法的规定，这具体体现在：

第一，我国《民法通则》规定了行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任（第５９条、第６１条）。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始失效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。不过，有些学者对此有不同的看法。有一种观点认为，对此种情况，“应由当事人双方主张无效，不存在当事人一方才有权撤销的合同，因此用我国法上的误解来解决合同自始履行不能，显然是不够的，我国合同法应引入合同自始履行不能的概念。”［（１５）］我认为这一理由是不充分的。《民法通则》第５９条关于行为人对行为内容有重大误解之规定，显然是从单方的错误角度作出规定的，如果属于双方误解，则双方均应为撤销权人，都有权向对方提出撤销，并由双方各自承担相应的责任，如不愿撤销，也可由双方根据不能履行的情况而协商解决。因此，《民法通则》第５９条的规定可以包括双方误解的情况，从而可以解决因误解引起的履行不能问题。

第二，如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。最高人民法院于１９８７年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中指出：“明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性质，……对于这些无实际履行能力的工商企业所签订的经济合同，应当确认为无效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约属于欺诈，合同当然无效。

第三，如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。

总之，我们认为，目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

二、嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能（Nachtraghche Unmoghichkeiteit），按照学者的一般看法，自始不能决定着合同是否成立或有效的问题，而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题，这就是说，在合同有效的情况下，若发生嗣后不能，除不可归责于当事人双方的情况以外，就涉及到违约或负责问题。

将履行不能即嗣后不能抽象化为一种违约形态，乃是德国债法的一大特点。履行不能成为违约形态，最初是由德国学者麦蒙森于１８５３年倡导的。麦蒙森根据对给付的三方面（标的、时间、地点）的要求而将给付区分为标的（品质或数量）的、地点的及时间的给付不能而认为履行迟延只不过是一种特殊形态的给付不能，［（１６）］因为在麦蒙森看来，未能准时发生的给付不再是准确的给付，准确的给付已经因为第一次的不适当给付而成为不能。这样一来，履行不能所包含的内容极为宽泛，几乎可以涵盖各种违约形态。德国民法基本采纳了这一观点，将给付不能的概念适用到违约补救和责任之中，规定了债务人对应归责于自己的给付不能的责任，［（１７）］并将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态而将各种复杂的违约现象均概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。

将嗣后履行不能作为一种违约形态，主要目的在于立法应对履行不能的发生负有责任，这就是德国民法所提及的“可归责性”。如果因不可归责于债务人的事由，致给付为永久不能时，债务人被免除给付义务（《德国民法典》第２５７条），在一部履行不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务，在一时履行不能情形下，债务人在履行障碍消除前不负履行迟延责任。如果因可归责于债务人的事由而致履行永久不能，债务人应赔偿损失（《德国民法典》第２８０条），在一部不能履行时，债务人仅免除该不能部分的履行义务。依据德国法，因可归责于债务人而致履行不能，债务人的责任依债务人的注意义务的轻重也有所不同。

基于“可归责”于债务人的事由来确定债务人的违约责任，是符合过错责任的基本精神的。一些德国学者也认为，如果因可归责于债务人而致履行不能，债务人应对自己在违约中的过错负责，［（１８）］这就是说，“可归责性”问题实际上就是过错问题。换言之，因可归责于债务人的原因而致履行不能，也就是因债务人的过错导致违约，应适用债务不履行的责任。然而，由于德国法是将“可归责性”问题与履行不能联系在一起的，因此在实践中有诸多的问题难以解决：如如何准确地区分自始不能与嗣后不能，在何种情况下的不能属于履行不能等。就“可归责性”概念本身来说，也存在着以下几个问题：

１．“可归责”与免责问题。大陆法系学者们大都认为，在合同责任中主要采取过错推定原则，即债务人如不能证明有免责事由存在，应对违约行为承担责任，债务人必须证明有免责事由存在才能免责。然而，在履行不能的责任的举证中，德国的一些案例表明，债务人只要证明履行不能的发生不可归责于他，而不必证明是否存在着法定的免责事由，就可以被免除责任。如画廊（ga

【正 文】ery）出售某幅名画，在交付时丢失，画廊证明不属于他及其雇员的过失所致，就可以被免责。［（１９）］另一些案例反映，在可归责于双方当事人时，债务人也可以被免责。可见，“可归责性”与免责联系在一起，且完全由债务人举证，［（２０）］这显然使债务人可以较为容易地获得免责机会，从而对债权人来说是不利的。

２．由于可归责性是与履行不能联系在一起的，而许多履行不能的情况本身是当事人所应当承担的风险，这样，债务人证明履行不能的发生不可归责于他，就被免除责任，显然是不合理的。例如，在交付前发生的某些标的物的毁损灭失，应属于卖方应负担的危险。如果出卖方仍有交付的可能，如仅为部分标的物灭失，或者标的物为种类物等，不能因为标的物的灭失而使出卖方免除债务。如果出卖方证明标的物的灭失不可归责于他自己，就可以被免除其债务，则对买受人是极为不利的，而且出卖方极有可能利用“不可归责于”他的举证，从事损害买受人利益的行为。

３．“可归责性”与交付种类物的责任之间存在着明显的矛盾。根据《德国民法典》第２７９条：“债务的标的物只规定其种类者，在可能履行同种类的给付时，债务人即使无可归责的过失，也应对其不能给付负担责任。”这一规定“反映了商人们的此种意见，即任何人同意交付某种类物，在交付期限到来时，不论发生什么情况都必须交付。”［（２１）］因为种类物毕竟是可以替代的物，因而标的物发生灭失以后，总是有交付的可能的。种类物的交付不考虑“可归责性”问题，确实对交易秩序的维护是有利的，但这一规定显然与《德国民法典》第２７５条第１款关于“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以致给付不能时，债务人免除其给付义务”的规定是不一致的。由于现代社会绝大多数交易的标的物都是种类物，因此“可归责性”规则适用的范围就极为有限了。值得注意的是，德国民法关于种类物交付的责任，完全不考虑任何过错问题，确实过于严格，且与“可归责性”的规定形成两个极端。为了避免种类物交付的严格责任，许多合同当事人被迫通过详细约定免责条款及其内容，力求避免承担严格责任。［（２２）］

４．在货币之债中，债务人因为缺乏支付能力甚至破产，导致经济上的履行不能，是否可被免除责任呢？在德国制订民法典时，只承认事实上的履行不能和法律上的履行不能，并未承认经济上的履行不能。［（２３）］即使是不可归责于债务人的事由而致经济上履行不能，债务人仍应负责。因为“所谓给付不能与给付困难并不相同，债务人无任意主张给付遭遇障碍而不负履行义务之可能，”［（２４）］但这样一来，显然与“可归责性”的规定是不一致的。不过，为了弥补否认经济上的履行不能所产生的缺陷，德国法院创设了“情势变更”原则，对维护合同当事人之间的利益的平衡起到了良好的效果。

５．在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能给付劳务，不论他患病是何种原因所致，都应被免除责任，而不能考虑造成履行不能应可归责于谁。在此情况下，根本就不考虑“可归责性”问题了。

正是由于“可归责性”的规则不能解决种类之债、货币之债等债务中出现的履行不能情况，许多学者主张，应当将主观不能与客观不能的问题也贯彻到嗣后不能之中。正如一些台湾学者所指出的：“嗣后不能，包括主观不能与客观不能，学说及制例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”［（２５）］按照一些德国学者的解释，种类之债中的债务人不能交付标的物，金钱之债的债务人缺乏支付能力等都属于主观不能而不是客观不能。在主观不能的情况下，不管不能产生的原因是什么，债务人都不应当被免除责任。［（２６）］然而，由于主观不能与客观不能的区分标准本身是模糊不清的，因此将这两个概念运用到嗣后不能中，不仅不能完全解释种类之债、金钱债务中的问题，而且也会产生一些新的矛盾，如在雇佣合同、劳务合同等债务中，“债务人因病不能给付劳务，是谓主观不能，当亦可免其给付义务也。”［（２７）］至于如何运用和区分这两个概念，更是一个难解之谜。

总之，“可归责性”的规则很难运用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。这种现象在合同的履行过程中，因各方面的原因会经常发生，而履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。由于出现履行不能，也要考虑是否存在着不可抗力等情况，从而决定当事人是否应免责或负责。然而，单纯的履行不能的状态，与包含着法律价值判断的违约形态毕竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。履行不能与不履行和不完全履行是有区别的。一般来说，除非因为债务人的过错致特定的标的物发生毁损灭失，或出现其他情况，致合同债务完全不能履行，否则很难确定债务人的违约责任。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是因为债务人的过错发生履行不能，也不能表明债务人完全不愿履行，如果债务还可以履行，债务人继续履行，也可能不构成违约，至少不构成不履行。还要看到，如果把履行不能作为一种独立的违约形态，则很难与其他的违约形态相区别。

由于履行不能只是一种事实状态，因此在任何一种违约形态中都可以发生履行不能问题，从而可以将任何一种违约形态归结为履行不能。按照德国学者麦蒙森的观点，在第一次作出给付时，即应为精确而又符合债的本旨的给付，［（２８）］否则，即可因为第一次的不适当给付而使精确的给付成为不可能。这样，如交付有瑕疵的标的物，即使债务人采取了补救措施，也使完全、正确的履行因为第一次不适当给付而成为不能，从而使履行不能可代替不适当履行。［（２９）］尤其应当看到，麦蒙森认为给付不能应包含迟延给付。他认为“与给付形态（如给付的时间）有关的给付不能应视为部分不能”。［（３０）］此种情况也属于暂时不能。以后德国学者温彻斯德（Windscheid）也采取了这一见解。因此，迟延履行实际上已包括在部分履行不能之中。由此可见，履行不能的概念作为一种违约形态，很难与其他的违约形态相区别。当然，由于德国民法典中仅承认履行不能和迟延履行构成两种违约形态，违约形态并不很多，因此履行不能与其他违约形态区分的问题并不突出。如果违约形态较多，则履行不能的概念与其他形态的准确区分，就成为一个突出的问题。不过，既然履行不能的概念可以概括其他各种违约形态，则履行不能也失去了它作为一种独立违约形态的存在价值。

由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。根据我国立法规定和大多数学者的见解，可将实际违约行为分为不履行和不完全履行两类，而不完全履行又可分为迟延履行、不适当履行、部分履行。所以基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、部分履行四种。它们分别可以代替履行不能的概念，这具体表现在：

１．因可归责于债务人的事由而致全部履行不能，债务人若不能继续履行义务，则发生债不履行的责任，债务人虽被免除履行原债务的义务，但要承担债不履行的违约责任。所以在此种情况下，债务人的行为已构成不履行。

２．因可归责于债务人的事由而造成一时不能时，如果在不能原因除去以后，债务人仍能履行债务的，构成履行迟延问题，债务人应负迟延履行的责任。除非此时履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝，否则债务人仍不能免除其履行义务。所以，此种情况属于债务迟延履行的范围。

３．因可归责于债务人的事由致交付有瑕疵，按许多德国学者的观点，亦可构成履行不能，我们认为对此种情况应按不适当履行处理，由债务人承担不适当履行的责任。

４．因可归责于债务人的事由而致部分不能，可按照部分履行处理，如果一部分发生履行不能，另一部分能够继续履行，则债权人可要求就能够履行的部分继续履行，而就不能履行的部分要求赔偿损害或承担其他违约责任。

至于因可归责于当事人双方的原因而致履行不能，则属于共同过错问题。我国法律常常用“双方违约”的概念来表述这一现象。有一些学者认为，由于同时履行抗辩权的存在，不应出现双方违约的现象。此种看法虽有一定的道理，但不完全妥当，因为双方违约现象并不因为同时履行抗辩权的行使而消灭，相反这种现象是客观存在的。例如在双方合同中，双方所负的债务并不具有牵连性和对价性，可能有一些债务是彼此独立的。如果双方各自违反了这些相互独立的义务，不能适用同时履行抗辩权，却可能构成双方违约或共同过错。我国《民法通则》第１１３条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”因此，在出现因可归责于当事人双方的原因而致履行不能时，可根据“双方违约”或共同过错的规则，使当事人各自承担其应负的责任。

如果履行不能是由第三人的行为所造成的，则可能发生代偿请求权问题。所谓代偿请求权，是指因为第三人毁损或侵夺债务人的标的物或从事其他行为致合同给付不能，债务人虽可以被免除履行义务，但如果债务人对第三人享有损害赔偿请求权，债权人得请求债务人让与该请求权，第三人不得以债务人已免除履行义务而为抗辩，主张免责。代偿请求权在罗马法中就已被承认。《德国民法典》第２８１条第１款规定：“债务人因使其给付不能的事由，有从第三人获得债务标的物的替代物或赔偿请求权者，债权人得请求交付其作为替代而领受之物或转让赔偿请求权。”代偿请求权确实在很大程度上保护了债权人的利益，如果债权人无其他的损害赔偿请求权，行使代偿请求权最能维护其利益。但有几点却值得探讨：第一，债权人虽享有代偿权利，但因为免除了债务人对债权人的责任。这样对债权人可能并不有利，因为他在获得利益时可能仍有一定的障碍，例如，债权人与第三人相距遥远，第三人无足够资产赔偿等都会妨碍债权人充分行使权利，而债权人又不能从债务人那里获得赔偿，因而可能单独承担损失。第二，如果行使代偿请求权，债权人必须作出对待给付，由于债权人对债务人仍必须履行义务，而债权人又不能从第三人那里获得补偿，则对债权人造成的损失更大。第三，我国目前尚未建立第三人侵害债权制度，债权人只能依合同请求第三人赔偿。这就使债权人不能凭借更为有效的措施来维护自身的利益。从我国司法实践来看，在因第三人的行为造成合同不能履行，债务人并不能被免除义务，一般应先由债务人向债权人负违约责任，然后由债务人向第三人追偿，这种作法是行之有效的。当然，也可以借鉴国外的立法，建立第三人侵害债权制度，允许债权人在债务人不能作出赔偿时，基于侵权行为向第三人提起诉讼，要求赔偿，此种办法较之于履行不能中的代偿请求权制度更为合理。

因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，涉及到不可抗力问题，将可能导致债务被免责、合同被解除。在英美法中，履行不能（Impossibility of Performance）就是指此种情况。履行不能包括法律上的不能和事实上的不能，两者均可以引起合同的目标受挫，合同被宣告解除。可见，英美法的履行不能概念并不是与违约形态相联系的，而是从合同解除的角度提出问题的。“而大陆法所考虑的为因受阻不能履行的当事人”。［（３１）］德国法在履行不能情况下所考虑的是当事人是否具有可归责性，如无可归责性，应由谁承担风险。［（３２）］事实上，因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根据《民法通则》第１０７条之规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”债务人可以被免除履行义务。当然，债务人须及时向债权人通报不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有关机关的证明，如不及时通报，使债权人因此受到损害或扩大损害的，债务人仍应负赔偿责任。

总之，既然违约行为形态、违约责任、负责要件等概念和制度已足以解决各种嗣后履行不能的问题，就不必单设履行不能的概念，造成法律规定之间的不协调和繁琐性。

三、自始不能与嗣后不能区分标准与价值

在采纳履行不能的概念的法律中，区分自始不能与嗣后不能的意义是重大的：即如果属于自始不能，将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。［（３３）］两者在法律后果上的区别还在于：自始不能使合同无效后，当事人已经履行的应恢复原状；而嗣后不能将不发生恢复原状问题，债权人除有权要求赔偿损害以外，还有权获得其他的法律救济。

既然自始不能与嗣后不能在法律后果上有如此重大的区别，则在法律上应有一系列明确的标准将两者区分开。倘若区分标准不确定，则法律后果上的重大差异只能表明法律规则的不合理性。自始不能与嗣后不能区分的标准是否确定呢？一般认为，自始与嗣后不能的区分，以合同成立时间为标准，在合同成立时已发生履行不能的，为自始不能，在合同成立后发生履行不能的，即为嗣后不能。王泽鉴先生曾举一例，试图说明其区分标准：甲于５月２日卖某名画给乙，约定于５月４日交付，设该画于５月１日灭失，为自始客观不能；于５月１日被丙所盗，为自始主观不能；于５月３日灭失，为嗣后客观不能；于５月３日被丙所盗，为嗣后主观不能。我们暂不考虑客观不能与主观不能问题，从这个案例中，可见自始不能与嗣后不能的区分主要标准是根据合同成立时间来确定的，但现实情况远不是如此简单。对两者作出区分往往是极为困难的，其主要原因在于：

１．致履行不能的原因如标的物灭失、被盗、债务人丧失履行能力等，究竟是在何时发生的，如何举证，由谁来举证？是一个极为复杂的问题。倘若由债权人举证，则债权人因其根本没有占有标的物或不了解债务人的患病等情况（如合同可能是在债务人的代理人与债权人之间订立的），而无法举证。倘若完全由债务人举证，则债务人极有可能利用自始不能与嗣后不能的法律后果上的差异，选择对自己有利的情况来举证，这对债权人来说是不利的。

２．即使能够举证，也仍然遇到区分上的困难。例如买卖病马，以后死亡，若认为订立合同时病马尚未死亡，可认为是嗣后不能；若认为订立合同时病马将要死亡，也可认为是自始不能。依据不同标准可能会得出不同的结论。

３．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些属于履行不能，学理上仍有争议。一般认为，凡依社会普通观念认为债务事实上已无法强制履行的，即属于履行不能。［（３４）］也有学者认为，即使尚有履行可能，但如果因为合同履行而必须付出不适当的巨大代价或必须冒重大生命危险，或因此而违反更重大的义务，也应属于履行不能。这就使自始不能与嗣后不能区分更为困难。

由于自始不能与嗣后不能的区分，不能合理地解释造成两种不能在法律后果上的重大差异的原因，因此，许多学者主张，应在自始不能中区分主观不能与客观不能，“给付之主观不能，不影响债之关系之效力，债务人不为给付的，应负担损害赔偿之义务。”［（３５）］从而自始主观不能与嗣后不能产生同一法律效果，而自始客观不能才发生合同无效的后果。这种解释虽然可以减少合同无效的范围，扩大债务不履行的责任的适用范围，［（３６）］但由于主观不能与客观不能的区分标准的含糊性，因此也使问题不能根本得到解决。例如，在王泽鉴先生所举的案例中，显然未能解释这样一个问题：即为什么标的物灭失（不论出于何种原因）属于客观不能，因而致合同无效，债务人应赔偿对方信赖利益的损失；而标的物被盗则属于主观不能，契约有效，债权人应赔偿履行利益的损失。［（３７）］此种分类标准的合理性、逻辑性是什么？如何用此种标准来处理类似的案件？确实值得进一步研究。所以，德国学者Carolsfeld认为，在主观不能与客观不能的情况下，债务人均未能履行其义务，其道德性质并无不同，不应区别而使其具有不同的效果。［（３８）］

我们认为，区分自始不能与嗣后不能，不仅极为困难，而且区分两种不能的重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误），不可抗力引起的履行不能，一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同的情况处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，显然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可归责性”规定的不确定性、含糊的嗣后履行的概念所包含内容的广泛性，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成使债务人能够被轻易主张应采取“担保责任（Garantiehaftung）”理论，认为债务人对其给付不能及无过失，也要承担损害赔偿责任，因为合同订立后，债务人就已担保合同债务的履行，因此出现履行不能也要负责。［（３９）］也有些学者主张债务人应仅就其事务范畴（Geschaftskreis）负责，即主观不能要因为债务人事务范畴外的事由而发生的，例如纵尽交?咨媳匾注意，仍无法防止第三人的干预，或给付不能系由不可抗力发生，债务人免负责任。［（４０）］这些理论都旨在限制债务人在履行不能的情况下被轻易免除责任，但并不能为限制债务人免责而提供完好的理论依据?/P>

总之，履行不能的概念的不合理性，也引起德国立法者的高度重视。德国债务法修改委员会已决定摒弃自始履行不能、履行不能的类型化的做法，而吸取《公约》的，以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据。［（４１）］我们认为，这种做法是有一定的道理的。从中国的实际情况出发，为督促合同当事人自觉地履行合同义务，维持正当的交易秩序，我国法律也不应采纳履行不能的概念，更不应将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待，在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负不履行的责任。正如德国债务法修改委员会所指出：“义务违反之构成，仅以义务之客观上违反为必要，不包含债务者义务违反之非难可能性。同样，导致义务违反的理由何在，以及发生什么样的结果，均不重要。义务违反对债务者来说属于给付的原始不能，抑或属于所谓后发不能，亦不具特别意义。”［（４２）］如果能够确定债务人客观上违反了其应负的合同义务，则应通过举证责任倒置的办法，由债务人证明其是否存在着法定的免责事由，才能被免除责任，如果不能证明其具有法定的免责事由，则即使违约未造成损害后果，也应由债务人负违约责任。

哪些情况应属于免责事由？履行不能的原则要求在确定责任时，考虑各种阻碍合同履行的情况，如债务人生病、缺乏支付能力等。在我国司法实践中，经常出现因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原材料涨价等原因而阻碍合同的履行。那么这些因素是否属于免责事由？我们认为，我国《民法通则》仅规定不可抗力为法定免责事由，同时将不可抗力限定为“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”这主要是为了严格限定当事人被免责的情况，从而维护合同效力，维持交易秩序。至于电力供应不足、交通堵塞等情况，则属于当事人在订立合同时应该预见到的阻碍合同履行的情况，也是当事人从事交易活动所应承担的风险，因此不属于不可抗力的范畴。出现这些情况以后，当事人不能被免除责任。当然，如果这些情况确实经常严重地阻碍合同的履行，则当事人在订立合同中就应当注意到这些情况，为了尽量减少风险，可以通过对免责条款的约定和对不可抗力情况的特别约定，使其在出现这些情况以后被免除责任。

（１）（２４）（２６）（３４）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第１册，第４１５页；第４２６页；第４２８页；第４２７页。

（２）（３２）参见史尚宽：《债法总论》，台北，１９７９年版，第３６７页，第５６９页。

（３）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．８８．

（４）（６）（９）（３３）（３７）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第３册，第５３页；第５２页；第４８页；第５０７页；第５７页。

（５）洪逊欣：《中国民法总则》，第３２１页。

（７）Staudinger．Werner，３０６，Larenz，Schuldrecht L．１９７１．S．８３t．

（８）（１１）（１２）（４１）（４２）梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社１９９３年版，第３０９页；第３０８页；第３０８页；第３２３页；第３２３页。

（１０）《德国债法改革的现状及评析》，载《中德经济法研究年刊》（１９９３），第１０２页。

（１３）（１４）（３１）沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社１９９３年版，第１２６页；第１２６页；第２１６页。

（１５）陈安：《海涉经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社１９９４年版，第１２１页。

（１６）Emmench Vaker，BG１３ Schuldrecht Besonderer Teil，Zautl，１９７６．

（１７）参见《德国民法典》第２７６条、第２８０条、第２８１条。

（１８）《中德经济法研究年刊》，南京大学法学院出版，第１０３页。

（１９）Konard Zweigert and Hein Kotz：An Intraduction to Comparayive Law，North－Hollad Publishing １９７７，P１６３．如承租人在租房时，因为双方当事人的过错而致房屋着火，都被免责（RG）W１９０５，７１８１。

（２０）《德国民法典》第２８２条规定：“对给付不能是否由于应归责于债务人的事由所造成，发生争执时，债务人负举证的责任。”

（２１）Konard Iweigert and Hein Kotz P１６３．

（２２）Konard Zweigert and Hein Kotz P１６３．

（２３）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社１９９１年版，第２９０页。

（２５）孙森焱：《论给付不能》，载《戴辉先生七秋华诞祝贺论文集》，台北，１９７８年版，第３５８页。

（２７）王伯琦：《民法债篇总论》，第１６１页。

（２８）德国民法中不存在不适当的履行的违约形态，与履行不能作为违约形态是有关系的。

（２９）Westhelle，Fritz，Nichteofuevnng and Positive Vertrag Serletzung，１９７７，p４７～４９．

（３０）Stoll，Heinnch，Abschied Von der lehre von der Positiven vertragsverletz-ang P２７１，AC P１３６，２５７tt．

（３５）梅仲协：《民法要义》，第１７２页。

（３６）胡长清：《中国民法债编总论》，第３５４页。

（３８）Carosfeld，Zur Objeketiven und subjektiven Vnmoglichkeit，Festschvift far Rheinharat，１９７２，S１５１f．

（３９）Medicus，Burgerliches Recht，８ Aufl，１９７８，Rdat，２８０f．

（４０）Oertmana，AcP１４０．１４８F．

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